Ressurge com força a tese do PIS e Cofins sobre a Selic no indébito. Veja:
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em sede de repercussão geral no RE 1.063.187, pela não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos pelo contribuinte por força de indébito tributário, isto é, da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte.
No voto do relator, Dias Toffoli Ministro, ficou consignado que os juros devidos na repetição de indébito tributário não são lucros cessantes, caso em que estariam sujeitos ao IRPJ e à CSLL, mas têm caráter de dano emergente. Na última situação, os tributos não podem incidir porque não há acréscimo patrimonial.
Para esclarecer, o dano positivo ou emergente, consiste numa diminuição imediata no patrimônio do lesado, já o dano negativo ou lucro cessante consiste naquilo que o ofendido deixou de lucrar em razão do dano.
Partindo dessa premissa, tem-se que a indenização que visa ressarcir uma lesão que causou diminuição do patrimônio é insuscetível de sofrer a incidência do PIS e da Cofins (que incidem sobre a receita), visto que não se trata evidentemente de receita e, portanto, fora do campo de alcance das contribuições sociais ao PIS e à Cofins.
Contudo, a Receita Federal exige o pagamento do PIS e Cofins sobre o indébito tributário, conforme se depreende do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembro de 2003:
“Art. 3º Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep.”
(…)
“Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
§1º No caso de a sentença condenatória não definir o valor a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL:
