O STF decidiu, por maioria, declarar a constitucionalidade da incidência de ISS sobre licenciamento de softwares personalizados (por encomenda), assim como cessão de direito de uso.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria para reconhecer a constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes forma personalizada.
O placar está oito a zero pela constitucionalidade da tributação.
No processo, a TIM Celular S/A argumenta que esses contratos não consistem em serviço, mas sim em uma “obrigação de dar”, e, portanto, não é válida a incidência do ISS sobre eles. Para a operadora, para a incidência do imposto, seria necessária uma “obrigação de fazer”, o que não existiria nesse caso.
Em seu voto na RE 688223, no entanto, o relator, ministro Dias Toffoli, concluiu pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre esses contratos. O magistrado ressaltou que, no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o STF já definiu que “o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS”.
“Naquela ocasião, o Tribunal Pleno consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades”, disse o relator.
Dias Toffoli afirmou que, também no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o STF entendeu que, para o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, há uma operação complexa que envolve não apenas a obrigação de dar um bem digital, mas também de fazer.
A obrigação de fazer estaria, por exemplo, no esforço humano empenhado para o desenvolvimento dos programas e nos demais serviços prestados aos usuários, como help desk e disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.
Fonte: www.jota.info
