ICMS-ST (substituição tributária): como recuperar

Introdução

A recuperação de créditos tributários permite que a empresa pague menos impostos e receba de volta os valores pagos a mais nos últimos 5 anos. É um direito do contribuinte, previsto em lei. Assim, o ICMS-ST é uma das formas pelas quais as empresas podem se beneficiar desse recurso.

Quer conhecer e entender como essa forma de recuperação tributária pode ajudar sua empresa? Acompanhe-nos nesta breve leitura.

A tese

Em primeiro lugar, é necessário explicar o que é o regime de substituição tributária (ST). É um mecanismo de arrecadação de impostos em que um sujeito, sem relação direta com o fato gerador, deve arcar com a responsabilidade do tributo.

Diferentemente, quando não há ST, cada pessoa da cadeia recolhe o ICMS em diferentes fases, cada qual no momento da sua operação. Dessa forma, tanto a indústria, quanto o atacadista e o varejista, cada um paga o seu ICMS.

Já na ST, o pagamento do ICMS é feito apenas pela indústria, no início e para toda a cadeia. Como não se sabe, de antemão, quais exatamente serão os valores envolvidos adiante, estima-se uma margem de lucro. O problema acontece quando esse valor estimado é maior do que de fato foi ao final.

Normalmente é, pois os estados costumam estimar “por alto”. É referente a essa diferença que a recuperação do ICMS-ST se trata. Ou seja, quando o valor estimado for superior ao realmente praticado pela empresa na sua operação, é devida a restituição do valor excedente.

Também é chamada de Substituição Tributária progressiva ou “para frente”. Isso porque o tributo é pago no início, de forma que aproveita aos próximo integrantes da cadeia que estão “à frente” do substituto tributário.

É interessante notar que os estados cada vez mais aumentam a lista de produtos submetidos à regra da ST, de modo que muitas empresas estão acumulando tais créditos de ICMS. 

O abuso do fisco

Conforme visto acima, na sistemática da Substituição Tributária, o estado costuma presumir um valor que ultrapassa o valor realmente utilizado na venda pelo contribuinte. Se for pago mais ICMS do que o ICMS que na verdade deveria ser pago utilizando o valor efetivo da venda, é possível reaver a diferença, pois ilegal.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF) já julgou o tema e estabeleceu o seguinte:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”

TEMA 201 REPERCUSSÃO GERAL^[1]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2642284&numeroProcesso=593849&classeProcesso=RE&numeroTema=201

Infelizmente, muitas empresas e cidadãos não sabem dos excessos que os órgãos públicos cometem na arrecadação de impostos e acabam pagando mais impostos do que precisam.

Quem pode recuperar ICMS-ST

De maneira geral, podem se beneficiar dessa recuperação tributária os comércios. Naturalmente, precisam comercializar produtos abrangidos pela subsituição tributária. Os seguintes segmentos de mercadorias estão sujeitos a esse regime^[2]Convênio ICMS 92/2015:

• Autopeças;
• Bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope;
• Cervejas, chopes, refrigerantes, águas e outras bebidas;
• Cigarros e outros produtos derivados do fumo;
• Cimentos;
• Combustíveis e lubrificantes;
• Energia elétrica;
• Ferramentas;
• Lâmpadas, reatores e “starter”;
• Materiais de construção e congêneres;
• Materiais de limpeza;
• Materiais elétricos;
• Medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário;
• Papéis, plásticos, produtos cerâmicos e vidros;
• Papéis;
• Plásticos;
• Pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha;
• Produtos cerâmicos;
• Produtos de papelaria;
• Produtos de perfumaria e de higiene pessoal e cosméticos;
• Produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos;
• Rações para animais domésticos;
• Sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas;
• Tintas e vernizes;
• Veículos automotores;
• Veículos de duas e três rodas motorizados;
• Vidros;
• Venda de mercadorias pelo sistema porta a porta.

Contudo, é importante observar a legislação específica de cada estado, que pode ter regras próprias.

Quanto é possível receber

Para calcular uma estimativa de quanto você pode recuperar, entre em contato.

Como recuperar ICMS Substituição Tributária

De maneira geral, a recuperação de tributos pode ser feita de duas formas: administrativa ou judicialmente. Na primeira, o pedido é feito diretamente para a autoridade tributária; no segundo, pede-se ao juiz que determine a devolução dos valores.

No caso do ICMS-ST, em geral, o pedido administrativo é recomendável, diante da segurança da matéria. Naturalmente, se o fisco negar o pedido, será necessário entrar na Justiça.

É importante destacar que o interessado em recuperar créditos de ICMS deve procurar um advogado qualificado para analisar o caso e recomendar a melhor estratégia. O presente artigo possui finalidade educativa e não serve como aconselhamento jurídico.

Então, vejamos a seguir outros meios importantes de se recuperar ICMS-ST.

Recuperação do ICMS-ST pago a mais para consumo próprio

Na tese principal, como visto acima, o problema é que o ICMS pago no início é maior do que o valor efetivamente devido ao final. Neste caso, o valor devido ao final é zero, pois o produto não foi adquirido para revenda – e sim para consumo próprio, logo não pode ser cobrado o ICMS. Portanto, ao invés de se recuperar a diferença entre o imposto estimado e o real, aqui se recupera todo o ICMS que foi pago antecipadamente, mas que não foi comercializado e sim consumido pela empresa.

Por exemplo, empresas de combustíveis compram o produto não apenas para revenda, mas também para consumo próprio. Assim, o ICMS pago sobre a parte relativa ao abastecimento da própria frota pode ser restituído.

Recuperação do ICMS-ST referente à quebra ou perda de produtos

De forma similar, quando o produto se perde ou se quebra antes da venda, a operação não se concretizou. Só que o ICMS já foi pago no início. Então, esse ICMS todo deve ser devolvido, porque foi pago para uma venda que na verdade não aconteceu.

Vale quando a mercadoria não chega a ser posta em circulação porque:

• quebrou;
• perdeu-se;
• foi furtada ou roubada;
• foi extraviada;
• estragou. 

Recuperação do ICMS-ST pago indevidamente por empresas do Simples Nacional

Por fim, as empresas que pagam o Simples, pagam indiretamente o ICMS também. Porém, quando compram uma mercadoria abrangida pelo ICMS-ST, esse imposto novamente é cobrado.

Aí que está o problema: um imposto não pode ser exigido mais de uma vez. Quando acontece, as empresas podem recuperá-lo.

Após apurar-se o valor pago a mais, abate-se do total e, ao final, a alíquota (%) do Simples é reduzida.

Entendimento dos tribunais superiores

A questão é pacífica, visto que o STF já julgou o tema, com repercussão geral. Isso quer dizer que, na prática, todos os processos com esse assunto devem seguir essa decisão. 

A seguir, listamos vários julgados desse tribunal confirmando o direito do contribuinte.

O STF sobre a restituição do ICMS-ST

Como exemplos das decisões favoráveis ao contribuinte, citamos o importante leading case e outro julgado.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (…) 

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

STF, RE 593849, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016^[3]Inteiro teor da decisão

COMPATIBILIDADE DO INC. II DO ART. 19 DA LEI 11.408/1996 DO ESTADO DE PERNAMBUCO COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. (…) 

é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS.

STF, ADI 2675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016^[4]Inteiro teor da decisão

O STJ sobre a restituição do ICMS-ST

Para complementar, trazemos também algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tópico.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (…) 

STJ, AgRg no Ag 388.881/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018^[5]Inteiro teor da decisão

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A BASE DE CÁLCULO REAL. POSSIBILIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 593.849). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 

STJ, REsp 1421880/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018^[6]Inteiro teor da decisão

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”. ART. 10 DA LC 87/1996, C/C O ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR DA OPERAÇÃO MENOR QUE O PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 593.849/MG. ADEQUAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE OBSERV NCIA DO ART. 166 DO CTN. 

STJ, RMS 27.049/PE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018^[7]Inteiro teor da decisão

Conclusão

Em conclusão, a restituição do ICMS-ST é bastante interessante para as empresas em geral, visto que a matéria é muito segura, as quantias envolvidas podem ser significativas e é possível o pedido administrativo. Ou seja, em princípio, não é necessário entrar na Justiça para fazer valer esse direito.

Por fim, veja aqui outras formas de recuperação de tributos.

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